第一章 法律论证理论的合理性问题
本章着重讨论法律论证理论对合理性问题的理论贡献，需要强调的是，这种贡献更多是以哲学讨论的形式出现的，在介绍的过程，笔者会不断地把其理论意义与法律实践勾连起。概括起说，论证理论认为经过反复的评判检验这种评判检验更多地体现为多个资质合格的主体间的自由论辩过程而得出的命题是具有合理性的，这种合理性概念充分体现了对某一论断的反思性特点。 本章首先在理论层面上对论证理论的合理性概念进行论述这种合理性在不同的知识领域分别表现出什么样的形式，以及把这种合理性与其他社会学理论的合理性概念进行比较，进一步明确论证理论合理性概念的独特之处；本章第二部分进入实际操作领域，阐释获得这种合理性的结论过程应遵循的辩论规则；最后，本章简要说明什么样的结论是可以作为具有合理性的结论被接受。 一对论证理论合理性的理论说明 1不同领域的合理性 合理性一词可以用评价行为命题，行为的合理与否也可以用命题的形式表达出，因此两者是相通的。在不同领域，什么样的命题是合理的会有不同的评价标准，客观世界社会世界和主观世界就是可经过评判检验而获得合理性命题的三个基本领域。 与客观世界相对应的命题是断言命题，后者是针对 实际存在的事态事物之间的关系所做的是与否的判断。在断言命题，语言起到媒介的作用把客观世界的事物关系描述在语言命题。使用断言命题的主体采取的是一种观察者的立场，而不是参与者的立场即使主体对客观世界介入改造，仍然不能改变客观世界实存的规律，这些规律只能去观察描述。断言命题包括自然科学的因果关系命题逻辑命题。检验断言命题是否具有合理性的标准可以被称为真实性标准是否是对客观世界的真实描述，而对客观世界的介入改造是否成功也同样取决于行动主体的知识是否符合真实性Wahrheit标准。行为主体除了面对客观世界外，还要面对社会世界。假如说，客观世界是由实存的事态组成的整体的话，社会世界就是由人际关系组成的。在社会世界行为者提出的命题是某种行为是否具有规范性，用哈贝马斯的概念说就是正确性Richtigkeit。这种正确性是无法通过观察者的立场得到阐明的，但是，主体可以采取参与者的立场，提出自己认可的规范命题，争取获得社会世界的其他主体的认可，经过相互之间修正和限制，最终确定获得主体间同认可的规范标准。 第二章 论证理论的法律制度设计 假如以法律论证理论所阐明的合理性标准为准则，会设计出什么样的政治法律制度呢？本章将对这方面的相关理论进行简要的介绍。本文在导论已经提到阿列克西和哈贝马斯不同的制度设计方案阿列克西对论证理论的应用更多是局限于司法的视角，而哈贝马斯针对这一点对阿列克西们提出了批评，并提出了自己的制度设计方案。本章就在以这场学术交锋为线索展开对论证理论的法律制度设计的介绍。 一阿列克西 法律辩论是普遍实践辩论的特殊情形阿列克西在法律论证理论一书认为法律论辩是普遍实践论辩的一个特殊情况。他认为法律论证分为两个层次内部论证和外部论证。内部论证检验的是结论是否能够从前提逻辑地推导出。外部论证检验的是这个前提的正确性与否。作为内部论证的前提作为外部论证的对象的前提包括经验性命题法律解释规则法律教义学法律先例等。通过内部论证逻辑推演可以发现判决结论所需的前提是否存在，这里的前提最主要的是法律条文，也包括上面例举的法律解释规则和判例等；假如这些前提不存在或者它们是否具有合理性尚不确定，则法律论证就进入了外部论证，也就是对这些前提进行论证。 外部论证和普通实践论辩方法是相同的。 虽然阿列克西在书也提到了不能把法律论证归为普遍实践论证，因为在法律论辩所需要的普遍实践论证是以特殊的形式按照特殊的规则以及在特殊的条件下进行的。这就意味着不同的法律部门立法司法和行政具有不同的制度环境，那么，它们的论证实践会有很大的不同。比如，司法机关在做出判决时是有义遵循现有的法律尽管可以有例外，而立法机关在立法的实践可以改变成文法这正是它的职责。因此，对内部论证的前提合理性的检验这两个部门并不是拥有同样的自由的。但是，强调特殊的条件与论证理论追求的合理性在一定程度上是矛盾的。比如，法官面对邪恶的宪法恐怕很难仅仅通过法律解释实现正义，最多能够实现个案的合理性。而更大范围的制度变革法官是无能为力的。把合理性的追求局限于司法领域，目标也很难实现。这是阿列克西把视角限制在司法领域带的必然局限。这种局限更多是传统的法律方法遗传给阿列克西版的法律论证理论的，因为，阿列克西版论证理论的初衷更多是对司法方法有所帮助。 第三章 对法律论证理论的一个批评.29 一古代政治哲学的合理性概念自然正确natural right论.29 二合理性概念的代裂变霍布斯和洛克的现代自然权利论.30 三代合理性理论的成熟与危机矛盾的卢梭.34 四哈贝马斯能否超越卢梭？39 1哈贝马斯与卢梭.39 2民主的辩证法和形式民主.41 五现代社会的承认斗争一个实例.46 第四章 法律方法与法律的合理性.50 一论证是法律方法的核心.50 二法律方法论司法技术专业化的物.53 结论； 法律方法作为一种专业化的知识和技能必然使其自身在一定程度上与大众的公性政治－道德讨论隔离起，虽然这种隔离不是完全的自我封闭，但是，排除社会公意见的干扰是知识专业化的应有之意。在公领域的自由讨论各种各样的意见都是可以提出讨论的，但是，在司法辩论的领域这种讨论必然是有所限制的，这些限制就是由专业化的知识划定的。西方现代成熟的司法制度的当事人都很难亲自为自己辩护，他们必须为自己寻找代理人，用雇佣的专业知识争取自己的权利。而日常语言所谓的权利想在法庭上发出响亮的声音必须要找到合适的法律外衣。这构成了对意见交流的限制，从这里开始法律方法所追求的合理性与法律论证理论的合理性观念分道扬镳。 应该说合理性一直是法律方法论研究追求的目的之一，而且随着法律方法的不断演变，新方法和新思维融入传统和逐渐被人们承认，法律方法论能够达到的合理性的程度和范围也与萨维尼时代的法律方法论大不相同。20 世纪现代法律方法论的发展就是一个适例，承认司法裁判的创造性大大地扩充了法律方法论所能达到的合理性的程度和范围。但是值得说明的是，法律方法论毕竟要作为一种职业技术，而不是一种大众哲学，因此，法律方法论追求合理性的论辩过程或决定过程也必然与公领域在普遍等的交往程序下的辩论过程有所差别。法律方法假如真的是要作为一种实践的技能而不仅仅是学在理论上探讨的对象，这种知识专业化的压力是时刻存在的。而知识专业化的结果之一就是寻求在专业领域的识前提，这种前提不可置疑。而且有时职业利益也参与到了这个知识专业化的运作过程之，并施加持久的压力，可能导致与社会对司法领域的合理性要求的极大背离。有了这些限定性的考虑，人们对法律方法论的理论期望也应该定位在一个适当的位置。 参考文献 1.阿列克西，罗伯特，法律论证理论，舒滢译，法制出版社，北京，2002 2.柏拉图，克力同，收入游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同，严群译，商印书馆，北京，2000 3.波普，卡尔，历史决定论的贫困，杜汝楫邱仁宗译，华夏出版社，北京，1991 4.波斯纳，理查德，法理学问题，苏力译，政法大学出版社，北京，1994 5.陈金钊，法律解释及其基本特征，载于法律科学2000 年第 6 期总第 106 期 6.崔之元，卢梭新论，载于读书，1996 年第 7 期 7.马基雅维里，尼科洛，君主论，潘汉典译，商印书馆，北京，1997 8.麦金泰尔，阿拉斯戴尔，追寻美德伦理理论研究，宋继杰译，译林出版社，南京，2003 9.苏力，解释的难题对几种法律文本解释方法的追问，收入苏力阅读秩序，山教育出版社，济南，1999 10.孙笑侠，法律家的技能和伦理，载于法学研究，2001 年第 4 期 11.李学尧，论法律职业同体自治的条件，载于法学2004 年第 4 期 12.付蔚刚，论法官的职业品格，载于浙江社会科学，2002 年第 9 期